自考00265《西方法律思想史》第十一章复习笔记（上海自考）

第11章　德国资产阶级的法律思想
　第一节　萨维尼的历史法学
　《论当代立法和法理学的使命、中世纪罗马法历史、当代罗马法制度》蒂保首先倡议制定统一的德国民法典，萨维尼反对。
　　一、法的起源　萨维尼既否认自然法的存在，也否定有人定法的存在。法既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律起源于习惯，习惯是法律最初的不成熟的表现形式。
　　二、法律发展的阶段　第一阶段是自然法他存在于民族共同意识中，表现为习惯法。第二阶段学术法，具体表现在法学家的意识之中。第三阶段是法典法，是习惯法和学术法统一。他认为德国处于习惯法阶段。
　　三、法的性质和特点　法是民族精神和民族共同意识的体现。
　　四、德国历史法学同古典自然法学的区别
　　第一，古典自然法学强调人的理性，认为求助人的理性就可以发现法律规则者制定法典。而历史法学强调的是民族精神、民族共同意识、法律就是就是民族精神，民族共同意识的体现。第二古典自然法强调法律的基本原则是普遍的、固定不变的，而历史法学者认为各个民族各个历史时期有不同的法律，同一的、普遍适用的、固定不变的法律是根本不存在的。第三，古典自然法学强调自然法的崇高性，是人定法产生的依据，人定法必须服从自然法。而历史法学中世习惯法的作用，忽视和轻视人定法、法典法的作用。第四，古典自然法学是启蒙思想的产物，目的是为了鼓吹革命，反对封建的野蛮的法律。历史法学是封建复古倒退、保守思想的产物，目的是维护封建的国家制度和法律制度。
　第二节　 耶林的目的法学
　目的法学派的创始人和主要代表。《罗马法在其不同阶段的发展中的精神（领导地位）、为权利而斗争、法律的目的、常用的法律、法理学的诙谐和严肃》
　一、对于德国历史法学和概念法学的批判
　重要特征真是其综合性。当法律并不是可以自由创造的东西，而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西，他这是人们自觉活动的结果。八法律从孤立的地位搬出了，而把它放在生活的洪流中。而不是只了解根据逻辑构成的法律概念，就可以接思辩的方法解决问题。功利主义法学过于注重利益，强调法律要从社会利益、现实生活相结合、
　二、目的和权力　耶林常强调法律的目的，这是他法律思想的核心内容。＂目的是全部法律的创造者。每条法律规则产生都愿以一种目的，系是一种事实上的动机。法律是国家为了达到一定的目的而有意识的制定。法律包含在两方面的要素：
　一方面是目的性的要素，法律的目的就是社会里，社会利益是法律的创造者是法律的唯一根源。社会生活条件不仅包括物质存在和自我保存，包括一系列善的美的愉快的东西。另一方面是形式要素，法律所具有的强制性。法律没有强制，那么这种法律就是一把不燃烧的火，一线不发亮的光。　法律制度的三个前提，第一我为我自己存在，从这个前提取得全部有关人的法律。第二世界为我而存在，从这个前提取得财产法、家庭法和义务法。第三我为世界而存在，从这个前提取得责任的概念、义务的概念。这三个前提真是法律的目的和内容所在。
　三、社会和国家
　国家是人们自觉的、有目的产物。国家通过报酬和强制的方法达到国家的目的。国家是次要的、社会是至高无上的。国家从属于社会，必须为社会利益除。国家最后必将融化在社会之中。
第三节　　施塔姆勒的新康德主义法学
　新康德主义法学派创始人和主要代表　　《用有唯物史观观点看经济和法律、关于正当权力的学说、法学理论、法及法学的本质、近代法律系国家理论、法哲学教科书》他继承了康德关于现象与本质、理想与现实；为我之物，自在之物相互对立的二元论，批判和抛弃了康德的自在之物的唯物主义成分，以信仰主义加以代替。接受了唯心主义成分，认为法决定社会的发展，凡是人们自觉意识的产物，法是脱离物质生活条件而独立存在的东西。
　一、法律概念　　法律是集体意志，法律是社会合作的工具，而是统治阶级的武器，法律是独断的不可违反的强制力量，而说自由的意志和条件。法律的普遍妥当性，是指生活的合理性。承认法律价值判断，仅仅是形式以上，合乎法的标准，包括他的内容多么坏。
　二、正义法　法律理想就是反映着各种形式的法律实行统一价值判断的规则性的正规思维方法，并法律得价值判断指出方向。
　施塔正义法自然法理论同康德正义法自然法理论的区别：他认为任何法律都应追求正义的实现这一总目标。这种和谐只有将个人的欲望与社会的目标，相适应才能得到。
　他认为没有一个规则的实在内容是先验确定的，不同的法律规则都可能实现正义。不存在永恒不变的自然法，只有内容多变的自然法则。实在少当然也是可以变化的。
　三、社会理想
　社会理想是指一个具有自由意志的人的社会。一条是这个社会的成员人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推论出尊重的原则。另一条是这个社会的成员大家都具有共同的自由意愿，由此推论出参与的原则。根据这两条原则，可以肯定在这个社会中人们相互间是平等和和谐的。立法者应当记住：第一一个人的意志内容，决不应受制于他人的专制权力。第二在提出任何法律要求时，必须使承担义务人们保持人格尊严，的山，不能专横的把法律和共同体的成员排除共同体之外。第四，只有在受控制的人可以保持其人格尊严的前提下，法律授与的控制权力才是正当的。