自考00265《西方法律思想史》第十章复习笔记（上海自考）

第10章　　英国资产阶级的法律思想
　第一节　边沁的功利主义法学
　英国资产阶级法律学。伦理学家，功利主义理论创始人。《道德学》、《政府片论》、《道德与立法原理》、《监禁所》、《司法证据原理》、《宪法论》、《议会改革计划》、《宪法法典》。
　一、功利主义的政治法律观
　反对体现理性的自然法则，又反对鼓吹习惯法的历史法学。功利主义是其出发点和核心内容。人生的规律就是，趋乐避苦。苦与乐就是功利，为最大多数人谋取最大的幸福衡量政治法律制度标准和尺度。人类依靠四种制裁方法实现快乐而避免痛苦：一物理的制裁（疾病）。二政治的制裁（法律的判决）。三，道德的制裁（舆论）。四宗教的制裁（上帝的惩罚）。
　二、国家理论
　他反对契约论，国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。功利便成了国家所产生的唯一根据。而且也是国家存在和国家目的之所在。功利是国家和政府的唯一任务，唯一活动原则。君主制不足取。上院的设立是英国议会的缺点。边沁积极倡导代议制度，力主改革议会。废除上院，只设下院实行选举，秘密投票。议员任期一年，主张三权分立。
　三、法律的概念和特正
　边沁极力反对自然法学说、。法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。第一是命令性，这是最主要的要素。法分为人法和神话。第二是普遍性。普通人和普遍行为。第三规范性。第四义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。　第五强制性。第六目的性。法律同道德在本质上目的内容是一致的，目的就是为最大多数人谋求最大量的幸福。
　四、法律的分类
　程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法。
　五、立法原则和司法改革
　立法所应遵循的根本原则就是功利，“为最大多数人谋求最大量的幸福。”从立法首要任务，立法之前，要用数学的方法计算苦与乐。从五个方面进行考虑：一是看法律草案中对于每个人究竟是苦胜于乐，还是乐多于苦。二看法律草案所规定的内容和提出的要求是否依次遍及所有的关系人，是否关系到整个社会的利益。三看法律草案规定的内容是人受害受益的人数多寡来定。四看法律草案是否符合赏罚原则。对破坏人类幸福的行为的惩罚是否有利来加以衡量。五、看立法的效果。看立法能否收到“为最大多数人谋求最大量的幸福”的效果。立法的时候必须达到以下四个目标保证公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每个人寻求幸福、追求财富、和享受的机会的平等。
　另一个立法原则是保护私有财产权。根据上述立法原则，制定的法律必须符合以下条件：第一，他必须是完整的，无须用注释和判例的形式加以补充和解释；第二它所规定的内容和提出的要求，必须是大多数人普遍能够做到的。三，它的内容必须以严格的逻辑语言叙述出来。四、它的用语必须前后一至和确切。对其它国家的立法也表现出极大的关心。
　六、民法和刑法思想　1，强调以功利主义原则分析民事法律关系中的权利义务。财产分配要平等，契约必须得到严格履行，保护财产安全，自由贸易、自由竞争、自由投资。
　2，继承贝卡利亚古典刑法学。犯罪是危害社会利益的行为，社会决定必须惩罚的行为。犯罪分为五类：一私罪。针对个人包括对犯罪者自己所犯的罪。二公罪。针对整个社会的犯罪。三半公罪。社会中某个单独集团的犯罪。四单纯目的和行为。针对是人的，是为了满足罪犯的私利。五混合型犯罪。包括作假、伪造，假冒和伪证的行为。
　“为最大多数人谋求最大量的幸福。”，其方法一是靠立法，二是靠奖励和刑罚。创建了资产阶级法理学，开创了资产阶级法理学的新阶段。
　第二节　奥斯丁的分析法学
　19世纪英国分析法学的首创者，著名的资产阶级法理学家。《法理学大纲》、《法理学讲义》（或称《实在法哲学》）。理论基础是功利主义和实证主义，创立了分析实证主义法学，他把法学从伦理学中独立出来，使法学尤其是法理学成为一门独立的学科。
　一、功利主义的法律观
　奥斯丁断言法律的共同原则是功利，功利主义并不是个人主义，而是人的本性。他提出计算功利的公式是：全体人类的功利等于各个社会各个国家功利的总和，每一个社会每一个国家的功利等于该国家中社会各个人的功利的总和。
　二、国家理论
　国家的起源不是契约，而是基于功利和习惯。国家、政府，主权是同一概念。主权属于少数人，主权者的权利的三大特征：一 绝对性。二 至高无上性。三不可分割性。
　三、法理学研究的对象和方法
　奥斯丁把法律分为“应当是这样的法律”（有理想法和正义法）和“实际上是这样的法律”（实在法）。法理学研究的对象是实在法。通过对实在法的分析和研究，找出共同的原则、概念其特征。有以下六个方面：第一是权力、义务，自由、伤害、赔偿的概念及它们彼此之间的关系。第二是成文法与不成文法之间在司法实践中和由于理解不适当而作出相反解释的区别。三是权力的特征。第四权力的特征在进入到所有权领域和主权领域分别对其他权利的限制问题。第五责任的特征。第六 损害与不法行为的特征。奥斯丁的分析法学从形式上分析这些法律，而对法律的价值则不作任何的评价。
　四、法律的定义和特征
　法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。法的主要特点：第一，命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的命令就是法律。第二，强制性。最本质的特点。第三，义务性。第四，主权者。主权是制定和颁布，但主权者不受法律的约束。第五习惯。
　五、法的分类
　奥斯丁把法律分为四类：第一类是神法和上帝法。是人类法的决定性来源。第二 类是人法。由人制定的法律，可称为实在法。1，法律2，法院判例。3，习惯。第三是实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。第四万物法。是自然规律。奥斯丁坚持把法律同道的区别开来，法律是来自主权者的命令，道德来自人的观念和习惯。
　第三节　约翰.密尔的自由主义法学
　密尔是自由主义法律哲学家　系边沁后。《意见形成篇》、《逻辑体系》、《政治经济学原理》、《论自由》、《国会改革意见书》，《代议制政府》、《功利主义》
　一、功利主义法律观
　认为人类行为的‘是’与幸福，行为的‘非’与不幸是成正比的。密尔功利主义的特点：第一，不只讲个人的享乐，而强调社会之乐。第二，苦乐本身有质的差异，精神享受，管理社会，受人尊敬。做一个不满足的人比做一个满足的猪好，作一个不满足的苏格拉底，比作一个傻子好。第三，人们享乐受苦能力的不同。第四认为趋乐避苦不必每人每事自己来权衡决定。
　二、国家理论
　反对契约论， 反对自然滋长说，他认为国家是经过人类深思熟虑后建造的，是人们意志和劳作的产物。政体没有绝对的好坏之分，选择政体因考虑1，人民必须用愿意接受它。2，必须愿意并能够作为保存它所必要的事情。3，他们愿意并能够履行它加给他们的义务和职能。是实行放任政策，不干涉个人自由的政体就是最好的政体。一个良好的政府，标准有两个：一个是能够促进和改善人的优良品格，一个是能够把人的优良品德贯彻于政治制度之中。他把代议制
　政府看作是最理想的政府形式，提议会改革方案：国会因采取单一制，不应设两院。议员一律选举产生。第二使国会只行使立法权。第三扩大选举范围不分男女。第四复票制度。受过大学教育的人一票有两票的选举权。第五实行少数代议制。第六实行直接选举制。第七议员任期要短。第八议员代表全体人民的利益。第九妇女有参政权。
　三、自由论
　自由就是为社会而强制个人的一种标准。公民自由和社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权利的性质和限度。社会自由的内容非常的广泛包括：人的意识内的自由，趣味和志趣上的自由，个人间相互联合的自由。自由的基本原则：一个人的行为只涉及自己利益而不损及他人的利益。这个人的行为完全自由，不向社会负责，别人对此人及其行为也不得进行干涉。二个人行为损及别人利益，对个人及其行为应受到社会和法律的惩处。思想自由和讨论自由应当是绝对的。理由有四点。1，任何意见若经压制而消灭，要么借助一件本来就不正确，要么就得承认人永远不会犯错误。2，经压制而消灭的意见，总体上可能是错误的，但部分可能是真实的。3，不能因为人的思想有可能错误，就限制人的思想、言论自由。4，尝试和创造文化进展，自由是不可缺少的条件。
　四、立法思想
　英国议会的重要任务是立法，任何法案未经议会认可，不能成为法律。建立立法委员会，负责起草法律。
　第四节　梅因的历史法学
　　英国历史法学派奠基人、　《古代法》是梅因的一部代表作。《古代制度史》、《古代法和习惯》、《平民政府》。梅因既反对古典自然法学说，也不赞成边沁等人的功利主义法学，重视习惯法的作用，重视罗马法的研究，但他不反对制定成文法。
　一、对自然法理论的否定　《古代法》对自然法理论进行了深刻的批判。幻想、毫无根据的观点。纯理论的推测。人类社会根本不存在自然状态、自然法、自然权力。契约当然也是虚构的。
　二、国家理论　国家起源于父权制为基础的家庭团体。对霍布斯。奥斯丁君主主权说采取否定的态度。他反对以建立民主政治制度，认为君主立宪制政体最适用。
　三、法律制度的产生和发展　　法律和立法发展经历了几个阶段：第一阶段，法律是根据家长式的统治者个人的命令制定的。第二阶段，由垄断法律知识等贵族和少数特权阶级来解释和运用习惯法。第三阶段，习惯法的法典化。
　第四阶段，借助杜撰、衡平、立法的手段对古代法律进行修改，使法律和社会进步相和谐。第五阶段，用科学的法理学将上述不同法律形式编制成一个一致的，系统的整体。
　按四、民事法律思想　财产及其所有权　人类社会开始财产不属于个人也不属于家庭，凡是属于社会所有。人类实行了无主物的先占。财产所有权要素，占有、他主占有、时效。　契约　“耐克逊”就是财产让与之意。　但契约的两要素：
　首先是要约者一方表示意向，要作他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为；其次是受约者表示他预期要约者一方履行其提出的允约。   他把契约分为四类口头契约、文书契约、要物契约、诺成契约。  遗嘱和继承权，遗嘱有两个特征秘密性、取消或变更用新的遗嘱行为所代气替。继承权是罗马法时代的产物。长子继承权是封建时代的产物。
　五刑事法律理论　把犯罪和不法行为区别开来（侵权行为）。犯罪是指对国家对社会所犯的啊中的罪行，不法行为是指对个人所犯的罪行。前者有专门法律机关的惩罚，后者则是被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，胜诉就可以取得金钱形式的损害补偿。古代社会初期不同在犯罪学。作为犯罪，一是他涉及的重要结果行为是对国家和社会造成的损害，二是他有专门的法律规定，三是它有国家政权机关出面干预和惩罚。