自考00265《西方法律思想史》第七章复习笔记（上海自考）

第七章　法国资产阶级革命时期的法律思想
18世纪法国资产阶级革命。思想先导是启蒙运动。
第一节　孟德斯鸠的法律思想
法国启蒙思想家、大革命的思想先驱、资产阶级自然法学派的主要代表之一。《论法的精神》西方法律思想史上最有影响的著作之一。《罗马盛衰原因论》
一，自然法与法的分类　从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。一切存在物都有他们的法。相当于今天所说的规律。称为三类自然法、人法，神法。反对霍布斯，认为自然状态下人们有四条原则，既和平、寻找食物、自然爱慕和过社会生活。人类一 进入社会，战争状态开始了。人法包括国际法、政治法和民法。一个社会如果没有一个政府是不能存在的。民法包括民法、刑法等在内的多种人法。孟德斯鸠所说的神法即宗教法。
二、法的精神　孟德斯鸠是自然法学派中又运用接近唯物主义的方法研究法律的典型人物。他主张从法律与其它事物的普遍联系中探寻法律的精神实质，认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。这些关系综合起来就是法的精神。
（一）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。反对专制政体。民主政体的原则是品德。中心点是普遍的守法、建立保护私有财产权利的法律秩序。贵族政体的原则是品德加节制，需要普遍的法律秩序。君主政体的原则是荣誉。专制政体的原则是恐怖、专横和暴力。政体的原则一旦腐化，最后的法律也要变坏，反而对国家有害。必须是法律同已建立和将要建立的政体相适应。
（二）法律与自由　孟德斯鸠认为自由有两种一是哲学上的自由，既意志自由；二是政治自由，关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全。一个人能够作他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。孟德斯鸠主张用法律来保障公民的各项自由，维护自由作为立法的基本目的和原则。在实现政治自由的国家，法的基本精神之一正在这里。
（三）法律与自然地理环境　从法律与自然地理环境的关系来探寻法的精神，是孟德斯鸠在法理学上独树一帜的一个主要标志。
第一，他认为地理位置和地理格局对社会政治法律制度有重要的作用。广阔平原的亚洲不能不实行专制。
第二，土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。肥沃土壤条件下容易和适宜建立专制制度。贫瘠土壤条件下，容易和适宜建立民主共和制度。
第三，气候条件对社会政治法律制度有重要作用。热带容易和适宜建立暴君制度。寒冷条件下、适宜建立民主共和制。把法学从神学下解放出来。
三、立宪、分权与法治　孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克提出的立法，行政和对外三权，发展成为资产阶级典型的分权学说，既立法、行政、司法三权分立。认为不分权就谈不上公民自由。立法权应有人民集体享有，人民通过自己的立法机关来行使立法权。他所说的人民是指资产阶级和贵族。行政权应该掌握在国王手中，国王有权否决立法但无权立法，只能按照法律办事而不能违背法律。司法权，具有独立性，因由法院和陪审官行使。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权利的人员使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”
适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的善好相道德的善一样，是经常处于两个极端之间。法律的题材要精洁简约，法律的题材要质朴平易，法律的措词不应含糊笼统，尽量避免用银钱作规定。当法律不需要例外、限制条件，制约语句的时候，还是不放进这些东西为妙。如果没有充足的理由就不要更改法律。关于司法制度孟德斯鸠主张：诉讼应当由国家检察官提起，实行公开审判，当事人可以提出回避，法官和被告地位平等，允许被告辩护，严禁拷问，审判由几个法官共同审议，少数服从多数，允许上诉。
四、民法、刑法理论　民法是以私人利益为目的的，民法调整契约、继承人、婚姻等所有产生的一系列财产关系。男女在婚姻和财产关系上应该平等。刑法理论　公民的自由主要依靠良好的刑法。危害宗教罪、危害风俗、危害公民罪、危害公民安全罪。反对以思想言语定罪，法律的责任制是惩罚外部的行动。提出了罪行相应的原则，主张在刑罚中实行人道主义。
第二节　卢梭的法律思想
18世纪启蒙运动中最卓越的代表之一，资产阶级自然法学派的一位重要人物。《社会契约论》《论人类不平等的起源和基础》。他在政治法律思想在西方思想史上占有异常重要的地位。
人类不平等—贫困和奴役是随着私有制产生的。法国社会大变革产生的理论先声。《社会契约论》是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括。是世界政治法律学说史上最重要的经典之一，是震撼世界的1790年法国大革命的号角和福音书。
一、法律与自由和平等
不平等的三个阶段，第一阶段，人类最初生活在自然状态下，每个人都是自由、平等的，这是自由平等的黄金时代，但是由于人类能力的发展，使不平等获得了力量并成长起来，随着私有制的产生，出现了一种新的权力—所有权，它使人类的不平等由此而根深蒂固起来，这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役，用法律将私有制和不平等肯定下来，亦即将富人和穷人的状态确认下来，从而使不平等合法化。第二阶段，国家机关和官吏产生，人类不平等进一步加深，除了财产上不平等外，还出现了政治上的不平等。第三阶段，也是不平等的顶点，国家权力腐败，出现了专制暴政与奴隶的对立。
除君主以外，一切人都是平等了，因为他们在君主面前都等于零。卢梭特别注意用法律来帮助和实现自由和平等。社会自由就是法律设定的自由。在符合人们的社会契约所组成的社会中，第一，法律与自由是一致的。第二，自由是使法律符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的前提，没有平等既无所谓自由。但决不是指权力与财富程度应当绝对相等。任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚，是形式上的平等，是富人和穷人不平等的前提下的平等。
二、法律与社会契约
社会契约学说形成过程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是发展者，卢梭是集大成者。第一真正的社会契约是人民自由协议的产物，是政治共同体与他的各个成员之间的约定，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。第二，订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个接合者的人身和财富。第三，人们在订立社会契约时，都把自己全部的奉献出来，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物亦即更大的力量来保全自己的所有。第四，根据契约产生，体现共同意志的国家和共同体，人们能够得到的东西比在自然状态下多得多。第五，根据契约产生的国家是为实现公意—共同意志而存在而实行统治的，那么当执政者违背契约人民就有权取消契约，用暴力将自由与财产再夺回来。
实在法起源于契约。一个以法律为治的国家，无论采取何种政体形式，都可说是共和国。他是人民意志的体现和记录，是全体人民所作的规定。卢梭提出了法律结合了意志的普遍性和对象的普遍心理论。意志的普遍性，是法律作为公意的体现，一方面反映和维护社会全体成员的共同利益，另一方面只有作为主权者的全体社会成员依据的公意的要求才能制定法律。所谓对象的普遍性，是指法律调整一般地，具有普遍性的事务。国家的主权只能属于人民。主权是公意的体现和运用。
三、人民主权
作为主权，就是一种普遍的强制的力所决定的。主权是不可转让，也是不可分割的，以上都指人民主权。第一，主权是不可转让的。第二，主权是不可分割的。在这主权的意志是一个整体量，是公意的体现和运用。第三，主权是不可代表的。人民的议员不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了。他们并不能作出任何肯定的决定。第四，主权是绝对的、至高无上和不可侵犯的。
专制主则永远都是暴君。在国君制度下，诽谤者、骗子、阴谋家一旦爬上去之后，就只能向公众暴露他们的不称职。民主共和制是人民主权原则所要求的里最理想的政体。卢梭反对各种分权学说，主权者唯一的权力是立法权。政府只是主权者根据法律所建立的，行政权应当服从立法权。行政权是根据以主权者名义所确定的法律或者说根据立法权来创设的，行政官和执政者应当服从主权者和立法权。
四、立法与法律分类　国家的生存不是依靠法律，而是依靠立法权。从人民主权论出发，卢梭明确提出立法权必须属于人民。其次，既然法律是人民公意的体现，而公意是不能转让和被代表的，立法权也应当由人民掌握。卢梭把立法的享有者和法律制定者（立法者）区别开来。普通人民不能制定法律，人民永远是愿望自己幸福的，但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。只有贤明的、智慧的、天才的人物才能担当具体制定法律的工作，充当立法者，可以聘请外方人员。
立法必须坚持的原则：第一，立法必须以牟取人民最大幸福为原则。第二，立法要注意各种自然的社会的条件。第三，既要保证法律的稳定性，又要适时修改、废除不好的法律。他把实在法分为四种，政治法、民法、刑法、习惯法。只有政治法才是他研究的主题。
卢梭集中表达了激进资产阶级民主派和广大人民彻底反对封建专制的强烈愿望，鼓励和指导了人们进行推翻专制统治创建新世界的斗争，它所阐述的许多原理被载入《法国人权宣言》。
第三节　百科全书派的法律思想
包括卢梭、伏尔泰、孟德斯鸠等杰出的启蒙思想家；狄德罗、爱尔维修、霍尔巴赫为主要代表的唯物主义哲学家；狄德罗是百科全书派的领袖，被恩格斯赞誉为对真理和正义的热忱而献出整个生命的人。爱尔维修《论精神》是百科全书的缩写本，唯物主义经济论者。霍尔巴赫《自然的体系》系统发挥了法国唯物主义者的观点。
一、自然法　法国唯物主义者都属于自然法学派，狄德罗自然法学说传统自然法学说的区别是，它是从他到人是道德的实体又是肉体的实体这个观点出发，论述人是理性与非理性，正义与非正义，善和恶、社会性与非社会性的统一，论述他的整个自然法学说。由于人两种本性的相互撞击所产生的矛盾，需要更加有力的权威来解决，这在自然状态下所不具备的，于是人们订立契约，成立国家，从自然状态中走出来。
爱尔维修则是从他的人是环境的产物的观点和强调物质利益作用的利益论的角度，论述他的自然法学说。他把唯物主义经验论原则推倒极端的地位，认为一切都可归结为人的肉体感受性。可以感受快乐和痛苦，其实质是利己主义。霍尔巴赫则是根据它的人是自然的产物，是自然的一部分的观点，论述自然法学说它的独特之处表现在他强调社会契约，自然的权利，却反对自然状态说。人必需让出一部分自然权力交给社会，委托一些人做社会的代表来管理社会。自然状态是捏造出来的、不符合人性的。机械唯物主义。
二、法律思想　法国唯物主义者都是法治主义者，重视法律的作用。法是社会契约的产物，源于自然法和自然规律，源于人的自然权利，源于人的本质和本性。狄德罗认为，人民是真正的立法者。爱尔维修认为，所有法律都要依据一个根本大法来制定，这个根本大法就是公共福利，他是不可侵犯的唯一的最高法律。霍尔巴赫认为，立法者应制定出合乎自然法的法律。他们所设的平等并不包括财产上的平等，并不是要求消灭私有制。他们的局限性和不彻底性清楚地表现出来了。就立法而言他们认为立法有教育作用，从而影响人们的精神面貌，影响国家的安危。
主张天才仁人志士进行立法。主张割断立法与宗教的联系，特别是霍尔巴赫。法治思想第一，他们主张人人都要遵守法律，包括君主制在内的权贵也不能逍遥于法律之外。第二，政府应按法律办事，不任意侵犯人民的权利，要求政府接受法律约束，不能凌驾于法律之上。第三，他们提出要树立法律的高度权威。狄德罗认为即使是坏法律，如果尚未修改，也要服从。
三、宪政理论　反对封建专制制度，并不反对一切形式的君主制，他们所追求的不是共和制而是君主立宪制。爱尔维修，凡对一切形式的君主政体，赞成共和政体和联邦制国家结构形式。任何合法的最高政权都应该是来源于人民的自然选举。
第四节　摩莱里和马布利的法律思想
一、摩莱里的法律思想
18世纪法国空想社会主义者。代表作《自然法典》论证消灭的包括封建的和资本主义的两种私有制以及建立在这两种私有制基础上的政治法律制度，建立起合乎自然的理想社会以及与之相适应的政治法律制度。
（一）自然法　摩莱里是空想社会主义第二阶段—唯理论阶段的典型代表。从唯理论世界观出发，假设有一种理性的社会制度存在，认为现存社会制度是非理性的，主张以理性社会制度取代非理性社会制度。这个唯理论表现为自然法学说。人类社会存在一种永恒不变的自然规律—自然法。自然法是上帝规定人们的行为并为人们的行为指出幸福道路的总规律，总法律。
自然法的基本原则：1，是人类在自爱，追求幸福应同心同德和睦一致的过社会生活。2，人类社会应当实行土地共有。产品共同使用，不劳动不能获得产品，人与人之间地位和权利平等。3，人们的兴趣、爱好多样化，足够数量的物品来预防人们之间的愿望、爱好的对立和竞争。4，按人们的年龄，力量，才干对人类实行劳动分工。
（二）宪政理论　看一国政体主要是看他与自然法是什么关系。君主政体最符合自然法要求，因此是最好的政体。但无论哪种政体主权都属于人民。整体部分甚至比最美妙的部分较好，比全人类最出众的个人重要。国家的不幸并不会增加我的不幸，也许我甚至在他覆亡的废墟上多少会找到一些好处呢。摩莱里设想未来社会政治制度是实行家长制和政权相结合，终身制和轮流制相结合，既实行开明君主政体。
（三）法治篮本　自然法学说为指导，不仅要有自然法也要有人法。人法是为了更好地实现自然法。未来的法律体系有12个法律部门构成：1，《可以从根本上消除社会的恶习和祸害的基本的和神圣的法律》（根本大法）；2，《分配法和经济法》；3，《土地法》；4，《市政法》；5，《治理法》；6，《取缔奢侈法》；7，《可以防止产生一切暴政的政府组成法》；8，《行政管理法》；9，《婚姻法》；10，《防溺爱教育法》；11，《防迷惑研究法》；12，《刑法》。
就法治而言，摩莱里法治篮本特别强调：第一，法律具有至高的地位。第二，所有法律都要分章雕刻在每个城市的公共广场的圆柱和方点碑上。对法律要按所谓原来的、直接的和字面的意义加以解释而不允许作丝毫的歪曲。第三各级参议会拥有的一切政治权利由法律确定。第四，任何公民，不分等级和地位，既使是国家元首，如果违反法律都要受到制裁。
（四）部门法理论　刑法私有制是个万恶之源，当然也是犯罪的根源。婚姻法，离婚六个月后才能复婚。是一种带有浓厚封建色彩的宗法式的政治法律制度。有极大的局限性。第一次系统地批判了现在社会上，规划了未来理想的社会。
二、马布利的法律思想
　18世纪法国杰出的空想社会主义者，著名的历史学家和政论家。《论法治和法律的原则》《论公民权利和义务》《哲学家经济学家对政治社会的自然的和必然的秩序的疑问》《论波兰的政治和法律》，《美国政府和法律概观》《根据从1648年到现在欧洲国际法》
（一）自然法　他的自然法学说不是为资本主义私有制度的合理性进行辩护，而是对私有制实行抨击，并论证财产公有制的合理性。您们离开我的怀抱的时候都是平等的。然而私有制的出现破坏了人类的自然秩序。反抗暴政不仅是人民的权利，也是人民的义务。
（二）宪政理论　实行公有制的完美的共和国。主权属于人民，行政权置于立法权之下。
　（三）法治思想　他主张不必采用暴力手段而可以实行和平改革。第一，制定限制国家和执政者的财富和需要增长的法律。第二，制定取缔豪华法。第三，制定禁止经商、改革税制的法律。第四，制定限制或取消财产继承权的法律。第五，制定土地法保障公民都有一定的土地。尊重法律和严格遵守法律也是非常重要的。苦修苦练的平均主义和禁欲主义是错误的。
第五节　罗伯斯比尔的法律思想
激进资产阶级的革命领袖。《革命法治和审判》
　　一、人权观
　（一）也属于自然法学派。人权体系主要由自由权、平等权、参政权，社会权所构成。罗伯斯比尔尤其看重财产自由权和出版自由权。表达思想的能力是人类有别于其他动物的最可贵之处。法律不能处罚意见，思想。我们坚信，财产的平等只是一种空想。
　（二）人权与法律　宪法对保障人权意义最大的一个法律部门。最重要的是确立人民主权原则上。人权是法律范围内的人权。
　（三）人权与国家　它既注意国家政体，又注意国家实质。人民主权‘人民’理解为全部国民。任何人不得兼有两种以上职务。公务人员任期不得太长，人民代表任职不得超过两年。社会舆论应当裁判执政者。
　（四）人权与社会　全民教育，收入不超过生存所必需的金额的人民，不负担生活开支，以实现生存权。他阐述的人权观是具有划时代意义的法国《人权宣言》的理论表现，是理论化的资产阶级的人权宣言。
　二、法制观
　（一 ）关于立法与执法　法律是人民共同意志的体现，立法权必须由人民掌握，一切公民都有权参加制定法律和评论法律的结论。他主张宪法要规定把立法、行政、司法的职能分开。立法权是最高的权力，特别强调防止司法权侵犯立法权，法律的解释权属于法律的创制者。这也是罗马法遵行的原则。他主张把法律监督机构应划入立法机构范围（上诉法院）。“宪法文件与其说是在庄严和尊敬的气氛中，不如说是在迷信和偶像崇拜的气氛中通过的。”但一旦通过要认真执行，将来再改善。我要享受法律所保障给我的一切东西，而不服从任何个人的权利。
　（二）关于司法原则　司法权也应由人民来掌握，法官由民主选举产生，建立陪审制度。罪责自负原则，反对株连。株连会使犯罪者亲属破坏法律逃避打击，引起社会惊恐不安，失去为社会贡献力量的机会。助长不道义到不正义之风。注重证据和发挥法官能动性相结合的原则，人道主义与铁的手腕相统一原则。
　（三 ）关于诉讼制度　维护人权的诉讼制度。刑事诉讼程序是重要的和必要的，主张实行陪审制。回避制度。
　罗伯斯比尔的法制观，力图把资产阶级法学世界观由理论变为实践的宣言。反对专制、要求人权，抨击神学，呼吁恢复人的尊严，持续百年的启蒙主义思潮，最后由他作了总结。他宣布法律既是人民共同意志的体现，又应有人民自己制定，因而弥补了卢梭的不足；他制定了直接用来指导实践的法治大纲，因而超越了空想社会主义者；他提出的民主、平等、罪责自负、人道主义与铁的手腕相结合的司法原则，既是社会主义法制建设也不无参考价值。它是18世纪资产阶级革命不可逾越的高峰，也是从事大客流派人物法制观所不可逾越的高峰；而且它在资产阶级法制观向社会主义法制观的转变过程中，可以被视为联系两者的一座桥梁。