自考00265《西方法律思想史》第十六章复习笔记（上海自考）

第16章　新自然法学派的法律思想
　新托马斯主义法学的出现，1910年法国法学家厦蒙《自然法的复兴》德国著名法学家拉德勃鲁赫，二战后也转向自然法学。
　复兴的心自然法学可分为神学的和非神学两大类。神学的自然法学又成为新托马斯主义。这一学说主要复兴以中世纪托马斯。阿奎那为代表的天主教经院哲学。非神学的自然法学，不再主张实在法之上、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外者正义准则。
　第一节　马里旦的新托马斯主义法学
　马里旦是法国哲学家，《人和国家》《真正的人道主义》《人权和自然法》
　人注定要过社会生活和政治生活，国家是为人服务，而不是人为国家服务。自然法是对上帝永恒法的参与，也是人权的哲学基础。
一、人与社会　人的根本属性在于他的精神性，这是人与上帝的相通之处。社会的目的是为了共同福利，这不仅是使物质生活，更重要的是参与上帝的精神生活。即过善的、具有美德的生活。
　人具有人性和人格，人是上帝的影子。社会的目的在于他本身的共同福利，这个共同福利对整体，对部分来讲都是好的。社会目的的主要价值观在于发展人的人格和自主性和自由。文明的根本特点在于尊重人的尊严。人对社会而言不仅仅是从属关系，而是高于政治社会。这种关系决定的社会概念具有四个特征1这是一个人格主义的概念，社会由具有人格的人组成，人的尊严在社会上。2就个人作为社会的一部分而言，社会的共同福利高于个人福利。3这个概念是多元论得，社会有多层次的社团组成，其中最高的是教会，教会高于国家。4这概念是神学的，既确认上帝是政治社会的首要渊源和权威。
　二、国家、主权和世界政府
　提出了工具主义国家概念。政治社会是一个整体，国家仅仅是人体的一个部分，国家的职能主要是维护法律和秩序，管理公共事务，促进共同福利。国家既不是权利主体，也不具有人格。他反对传统的主权观念，主张放弃主权概念。
　主权概念只对上帝是适用的，在世俗社会中主权概念与绝对主义相联系。另一原因是他认为主权概念是成立世界政府的主要障碍。社会的定义是一个自足体。当国家不能维持和平和取得自足时，就必须建立世界政府。
　三、自然法和法律的分类
　自然法是新托马斯主义法律思想的核心，自然法是基于人性的道德法，是对上帝的永恒法的参与。提出了监顾权利和义务的观点。根据自然法的第一要素，即本体论要素，人具有普遍的人性和智性。知道并理解自己的所作所为因此有能力决定自己追求的目的。本性来自上帝，不成文法的自然法是从上帝的永恒法来。自然法，既不成文法，是根据人性而来的一个秩序或倾向。这个秩序或倾向是可以被人类理性发现的，并且人类意志必须按此秩序或倾向行为以便使自己调整得与人类的必然目的相一致。
　自然法的第二个要素，既认识论要素，自然法的存在与人们对自然法的认识是两个不同的事物。只有当实践理性认识的自然法是时才有拘束力。行善避恶，本身并不是自然法，而是自然法的第一原则。对自然法正确的全面的观点是既要注意人的权利，又要注意人的义务。他把法分为永恒法（神法）、自然法、国际法（万民法）和实在法。永恒法是上帝统治整个宇宙的法律，是一切法律中最高的法律。自然法是对永恒法的参与。是处理必然的同行善避恶这一首要原则相联系的权利和义务。
　国际法处于自然法和实在法之间。不公正的法律便不是法律。
　四、自然权利和人权
　人权的哲学基础是自然法。人自身就是目的，并且应该作为目的来对待。人具有人格人是权利主体。人所享有的每一项权利都是从上帝的权利，系纯粹正义而来。反对以卢梭作为代表的把人权只基于人的意志和自由的学说。自然权利是不可剥夺的，但这并不意味着这些权利可以不受任何限制。把权利分为三类一人的权利包括生命权、自由权、财产权、受尊重的权利等。二市民权，主要指参政权。劳动者权，公平的工资权、自由组织权、罢工的自由。
　第二节　富勒的新自然法学
　党工作是美国现代重要的法学家、非神学的新自然法学的主要代表人。《法律在探求自己》《法理学问题》《法律的道德性》《法律的解剖》《社会秩序的原则》
　反对新分析法学以及美国现实主义法学。在他看来，法律的突出特点在其目的性和反应的价值观念。因此脱离‘应当’说便不能很好地理解‘实际’的法律。认为法律与道德不可分，并提出了法律制度作为整体，必须满在程序上的八项要求，既法律的内在道德。
　富勒法学另一个特点是他特别强调要把法律作为一个过程的研究，他认为产生法律规则和法律后果的过程比法律规则和法律后果本身更为重要，因此更应作为法理学分析的对象。
　一、法律的目的及其价值观
　法律规则最本质的意义就在于它反映了一个和一些目的。应该和实际不是两个不同的东西，而是一个完整的实体的两个不同方面。法律不能独立于他的目的而存在。富勒说法律是使人类行为服从规则治理的事业。他的定义把法律当作一种活动，并将法律制度看作是一种持续的、有目的的活动的产物。这便是西方法学上著名的“事业论”的法律概念。法律的目的性和价值观在法律解释是尤为重要。在制定法律时便应该使其目的反映在法律实际是什么的概念中。
　二、法律与道德的关系
　法律与道德密不可分，法律不仅体现了普通意义上的道德观念，系他称之为法律的外在道德，而且法律制度作为一整体必须满足程序上的八项要求，既法律的内在道德。富勒区分“愿望的道德”和“义务的道德”。义务的道德主要是体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务。愿望的道德则是关于善行、美德以及是人类能力得到最充分实现的道德。义务的道德一般来讲是禁止性的，而愿望的道德是肯定性的。只有义务的道德才是法律规范的对象。法律与道德的关系，首先，法律在内容上必须体现道德观念。
　这便是法律的外在道德。系通常意义上的道德有正确、好坏、公平：正义的原则和观念组成的道德。其次，法律制度作为一个整体还必须具有法律的内在道德。法律的内在道德是使法律制度必须具备八个特点或八个要求，缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。
　这八点要求是：第一，法律规则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律规则必须明确，能够被人理解；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的；第七，法律规则必须具有相对稳定性；第八，法律规则的规定与实施必须一致。这八点要求被称为法制原则，有时称为实现法治的理想。富勒把法律的内在道德又称为程序自然法。他关心的不是法律规则的实质目的，而是调整人类行为的规则体系用以建立和实施的方式，以便能够有效地达到他所要实现的目的。实体自然法，一条是保持人类目的的形成过程的健康性；另一条是保持人类交流渠道的开放性。
　三、强调过程（既手段）的重要性
　关于好的秩序和切实可行的安排的理论。手段与目的形成一个个递进的连续同一体，手段与目的同等重要。富勒把用法律实现社会目的的手段称为社会—法律秩序化过程。改变法律的主要过程是立法和审判。解决争端的典型过程是审判和调解。普通法是与立法机关的立法活动创制的成文法相区别的不成文法。它是通过惯例和习惯产生的，或通过法院对这些观念和习惯的认可、肯定和实施而获得其权威性。过程本身包含着重要的价值观念。通过法律实行社会控制的过程和形式有其内在的健全性，这是需要我们特别加以研究和理解的。
　富勒的新自然法学与以往的自然法学的区别：首先富勒没有像以往的自然法学说那样从事物的本质，或从人性，或从上帝那里引申出正义或是非标准。他强调的是应该与实际的不可分性，而这种不可分性是建立在法律是为一定的目的服务的这一无可辩驳的论据之上的。其次是强调法律与道德的不可分性。法律不仅受到道德的重大影响，有些道德规范用法律规范的形式表现出来，既法律的外在道德，而且法律本身又反过来影响道德。法律对人们道德观念的形成起着重要作用。最后，富勒认为法律制度作为整体必须具有八项条件才可称为法律制度，既法律的“内在道德”。法律的内在道德，他称为“程序自然法”的论述构成富勒新自然法学的一大特点。
　富勒是把过程，而不是法律规则和法律制度，作为分析的最基本的对象的第一位法学家。这是富勒对法学理论的一大贡献。
　第三节　罗尔斯的新自然法学
　美国当代非神学新自然法学的主要代表。《正义论》
　罗尔斯在政治上信奉任自由主义。他在法学界产生重大的影响的是他的正义理论。人们把罗尔斯的《正义论》洛克的《政府论》密尔的《论自由》相提并论，称为自由民主传统的经典著作。
　《正义论》分为三篇，理论篇、制度篇和目的篇。
　一、社会正义的重要性
　罗尔斯主要探讨社会正义问题，正义是社会制度的首要美德。社会是一个由个人为了相互的利益而组成的自足的联合体。这样组成的社会有两个特点
　第一，利益的一致性；第二次，利益的冲突性。每个人都有各自的生活目标，他们需要一些必需品像权利，自由、权力、机会、收入财富、自尊等。罗尔斯将这些称为“基本社会财物”，认为这是通过社会合作而取得的成果。每个人都对自己占有通过社会合作取得的好处的分额非常敏感，都希望自己取得较大的份额，而且通过社会合作取得的好处总量又是有限的，所以便产生利益的冲突性。正义原则首要解决的就是要用何种方式分配基本的权利义务，以及决定由社会合作取得的好处如何进行分配的问题。一个好的、合理的社会应当具备两个条件。第一，社会的目的是为了促进其成员的福利；
　第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行治理。在分配基本权利义务时，不能在人们当中做出武断的区别由规则在人们相互冲突的要求中确定一个适当的平衡，以促进社会生活的福利，这样的制度就是符合正义的。大家一致接受的正义原则，社会的协调统一问题，效率的问题、稳定性的问题。这三者都与正义相关。社会的各种制度从一开始便对一些人有利，对另一些人不利。这种不平等又是不能用人们对社会的功绩和贡献来证明其合理性。社会正义原则首先应适用于这些不平等。
　《正义论》的目的是针对功利主义，并希望取代功利主义。罗尔斯指出，功利主义存在的缺陷；第一，它只考虑最大限度地满足人们的愿望这一总量，却不考虑这一总量在个人之间如何分配的问题。功利主义把效率放在第一位。这一理论允许不平等地对待少数人和牺牲他们的利益。第二，这一理论只考虑幸福的量的问题，而不考虑幸福地质的问题。正确的观点是把社会中的每个人看作基于正义和自然权利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其它人的幸福。
　二、正义原则的选择
　罗尔斯指出，社会正义原则既不是从不证自明的前提中演绎得出的，这些原则本身也不是必然真理，而是自由的和具有理性的个人在各种各样的可能性之间作出的选择，以确定它们联合的条件来实现它们各自的利益。通过什么方式选择的正义原则才是公平合理的呢？罗尔斯认为首先，由于社会正义原则是伦理原则，对于选择伦理原则时必须具备的一些形式上的限制或条件。第一，这些原则必须具有一般性，他们是对一般性质和关系的表述。第二这些原则在适用上必须具有普遍性。第三这些原则必须具有公开性，第四，这些原则必须能够调整各种冲突的要求和主张，第五这些原则性应具有最高权威性；
　其次，要想保证结果的公平性，还要采用客观的、公正的程序。罗尔斯既用纯粹形式正义的概念以除去由于自然因素和社会环境造成的偶然事件，像出生、天赋社会政治经济文明程度等等，对选择正义原则的影响。“无知之幕”。最后，罗尔斯假定选择正义原则的人是具有理性的。只选择能够较好地实现他们的目的能够较多地满足他们的愿望；可行性较大的那些原则。假定各方处在最初的平等地位＂原初状态“在”无知之幕“背后进行选择。这样选择出的正义原则是公平的，因此称之为”公平的正义“。罗尔斯的公平的正义含有双重意义。首先，所以选择的正义原则是在公平的原初状态中大家一致同意的。从内容讲是公平的。其次，这样选择出的正义原则也是符合普遍性、一致性、公开性的形式上的和程序上的正义要求，因而从形式上讲也是公平的。
　三、平等的正义原则
　罗尔斯认为通过这样的程序选择出的正义原则有两条第一平等的自由原则，每个人享有与他人相同的最广泛的基本自由。第二个正义原则是机会公平、平等原则和的差别原则的结合。该原则要求社会、经济的不平等，诸如权利、财富的不平等，只有在地位和官职对所有人开放，并且这种不平等对所有人都有利，特别是对在社会中处于最不利地位的人有利的情况下才符合正义。这便是罗尔斯著名的正义原则。这两个原则中，第一个原则优先于第二个原则，因而自由具有优先地位。差别原则导致了纠正原则的必要性，一是个人的幸福有赖于社会合作二是只有在条件合理时才能取得每个人的自由合作。罗尔斯正义原则有以下几个特点，首先，罗尔斯的正义观是以西方占主导地位的自由主义为基础的。其次，罗斯的正义原则与功利主义针锋相对的，也就是正义对效率和福利的优先。最后罗尔斯的正义原则反映了带有平等倾向的自由主义。
　四、正义原则的适用及法制原则
　罗尔斯认为，决定社会基本结构的正义原则在现实中的应用体现为四个阶段，既原初状态阶段，各方选择正义原则的阶段。第二阶段，即立宪阶段，正义原则基础上创制有效地正义宪法。第三个阶段是立法阶段。以第二正义原则为立法阶段的指导性原则，最大限度地提高处于不利地位的人们的长远期望为目的。最后是法官和行政官员适用法律阶段。正义原则在现实中也体现为法制原则。法治最为密切与自由相关。
　罗尔斯指出一个法律制度只有大体上满足四个正义准则才可称为法治。第一，法律的可行性。第二相同案件同样处理。第三，法无明文不为罪。第四，自然正义观，用以保持司法过程的正确。法院必须使用适当方式和实施法律努力做出正确的判决，还应在程序上作出关于审理、法庭调查、证据等方面的规定。必须体现“正当程序”。罗尔斯社会正义原则不是形式正义，而是实体正义。通过他设计的程序选择出的正义原则是所有具有理性的人都应该选择的原则。
　第四节　德沃金的新自然法学
　美国当代法学家当今西方最负盛名的法律哲学家之一。《认真看待权利》是哈特《法律的概念》一书以来法理学中最重要的著作。最近出版了《法律的帝国》。
　它将法律定义为“整体性的法律”认为法律不仅包括规则，而且包括规范性原则。这些道德原则的效力虽然不依赖于法律，他们却不是法律之外、对法律进行评判的标准，而是构成法律整体的一部分。在法官进行判决、解释法律时，它应该试图从规定人们权利义务的诸原则中找出能够最好的论证作为整个政治制度基础的政治道德和价值观念的那种解释。
　一、法律的概念
　法律实证主义是关于法律实际上是什么的理论。它主要探讨法律命题成其为正的充分必要条件。功利主义是关于法律应该是什么的理论，他认为法律和法律制度只应服务于总的社会福利。德沃金对二者都持批判态度。任何诉讼中都涉及三方面的问题：事实，法律和道德。德沃金指出实证主义法律概念是一种规则磨式。
　它对法律的解释有如下三个特点：一法律由规则组成二这样识别出来的规则构成全部法律。第三法律义务是指一条有效的法律规则要求一个人作或禁止他作某事。凡是不存在法律规则的地方便没有法律义务。德沃金指出法律原则与法律规则之间的区别是逻辑上的区别。首先，这种不同表现在适用上。其次原则有不同的重要性，可以进行权衡比较。法律实用主义的错误有二点。其一该学说没有认真看待权力。其二他们对法官行为的解释并不符合实际。德沃进而提出自己的法律概念，他认为法律不仅由规则组成，而且包括原则、政策等等。
　法律是规定权利义务的一些标准，这些权利义务是政府至少在原则上有责任通过法院和警察等为人熟知的制度去确认和实施的。称之为“整体性的法律”他强调法律的基本点不是重复大家一致的意见，也不是为实现社会目标提供有效的手段，而是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会中的所有成员。法律在两方面与政治道德有关一方面是立法原则，制定出道德上前后一致、自成一体的法律；一方面是审判原则，他要求司法机关在解释，适用法律时也要从这一角度看待法律。
　二、自由裁量权和司法责任
　德沃金说，如果我们把原则作为法律的一部分看待，我们就必须否认自由裁量权学说。法律实证主义所说的自由裁量权就是强的意义上的自由裁量权。一个人不受权威制定的准则的拘束。自由裁量权另外两种弱的意义上的用法，一是不能机械的使用，必须作出自己的判断。另一是一个官员对某一决定有最后的权威，该决定不受其他官员的审查和否决。
　三、权力论和法律解释
　德沃金提出著名的权利论，在法官进行判决时，他们必须提出这样判决的理由。他们应该把论点基于尊重和保护个人和集团权力的原则之上，而不应基于以集体利益为宗旨的政策上，只有这样，才既符合公平的原则，又符合民族精神。在法官论证他所做的司法判决时，基于政策的论据是论证该判决之所以合理是因为提高和保护社会整体的利益。基于原则的论据是论证该判决的合理性在于它尊重和保护个人或集团的利益，是符合公平、正义等原则。司法判决是，而且应该是基于原则而不是基于政策。个人具有不可侵犯的权利，这些权利不仅是法律规定的，而且是先于法律规定而存在的。
　法官总是受法律的拘束，有责任去发现当事人的权利，这就是法官的任务。德沃金强调法律与道德的紧密联系。首先他的法律概念不仅包括规则，而且包括原则，而这些原则实质上是道德原则；其次，他认为法律在立法司法两方面都要基于政治道德；再则，在法律解释上，除了形式上要与以往的判决相符外，在道德上还要符合政治道德的实体理想。最后，德沃金强调人人享有不可剥夺的权利。他所强调的道德原则不是法律之外评判法律的标准，而是构成法律整体的一部分。
　德沃金与安法律思想的相同之处：他们都反对实证主义法学和功利主义，认为政治、法律道德有不可分割的联系。都以道德哲学作为法理学的基础，他们讨论的正义、道德的问题都不仅仅是形式上的和程序上的正义、道德，而是实体的正义、道德问题。政治上，都信奉自由主义。
　德沃金与富勒法律思想的不同之处：富勒的学说主要是围绕法律与道德之间的关系展开的。旨在讨论法律的本质，法律制度的合法性和正义性。德沃金也讨论法律的本质，但它是围绕着法律的解释和适用展开的。罗尔斯则主要探讨整个社会制度的正义性，由此出发论述其法律哲学思想。
　另外，富勒着重探讨了程序自然法的问题，而罗尔斯和德沃金则側重于讨论实体自然法—实体的正义观和个人权利问题。写作背景不同，富勒代表了第二次世界大战后复兴的新自然法学。罗尔斯和德沃金是50年代末至70年代初美国社会政治斗争的产物，民权运动，黑人争取权力，妇女解放，反越战争而产生的。悍卫了自由主义学说。