自考00265《西方法律思想史》第十四章复习笔记（上海自考）

第14章　社会法学派的法律思想
　第一节　埃利希的法律社会学和自由法学
　奥地利法学家，法律社会学的奠基者，又是自由法学的创始人之一。《法律的自由发现和自由法学》《法律社会学基本原理》
　一、法律社会学　他认为，法律的发展重心不在自身，而是在社会。这是法律社会学的基本问题。社会学就是具有相互关系的各种人类联合的总和。低级联合，族的性质的联合；高级联合，公社，国家，宗教团体，政党工厂。
　二、法律和国家关系
　法律发展的重心不在国家，法律是一种是秩序化。他把法律分为两类一类是国家制定的法律，另一类是他所指的社会秩序本身。他认为法律是与人类社会同时出现的，法律比国家出现要早。立法和司法活动也先于国家出现。竭力掩盖国家和法律的阶级性，从理论上为资产阶级破坏法制原则，进行辩护。
　三、自由的判决方法　他认为法律就是供国家官员作出决定或供法官下达判决的根据。两种判决方法：一种是技术主义的判决方法；一种是以自由的判决方法就是指法官进行判决时，不是根据成文的法律，而是根据法官自由发现的法律。
　四、活的法律　活的法律，支配生活本身的法律，实质上就是指社会秩序本身的法律。法律起源社会实际，是基于社会的强制和约束，而不是国家的一种权利法的真正源渊在与社会本身的实践活动。
第二节　狄骥的社会连带主义法学
法国公法学家，《国家、客观法和实在法》《社会权力、个人权利和国家》《宪法理论》《拿破仑法典以来私法的变迁》《公法的变迁》《法律与国家》主张排除一切抽象的和形而上学的观念，将国家和法的理论完全建立在科学和经验事实至上。
　　一、社会连带关系和客观法　社会的基础便是社会全体成员由于需由相同和劳动分工而产生的相互依存关系，既社会连带关系。它是国家和法律的共同基础。由于社会连带关系的存在，而有一种基于社会连带关系的社会最高准则，既客观法。客观法是先于国家而客观存在。
　二、社会规范和法律规范
　社会规范可分为经济规范、道德规范和法律规范。法律规范构成社会规范的最高部分。法律不是国家的一种产物，法律是从社会需要和人们对这种需要的感觉中产生。国家只对法律中的成文法起着创造性作用。成文法分为规范性法律规则和建设性或技术性法律规则。规范性法律是指依具体形式描述了客观法的那部分成文法。建设性法律主要指那些组织公务的法律。
　三、国家的公务观念
　他主张以公务观念取代传统的国家学说。主权和自然权力的概念已经过时。说卢梭的社会契约说，连篇诡辩。其宣扬工团主义。主张同资产阶级合作，在资本主义范围内改善工人劳动条件和生活，宣传劳资之利益协调的自由主义学说。主张用公务观念取代主权概念作为公法的基础。另一方面，他也反对个人权力而强调个人只有尽社会连带关系的义务。
　四、国际公法　他认为国际法的基础同样是社会连带关系，抹杀了公法与私法之间的界限。创设国际公务，主张国际法为国家之上的法。
　第三节　庞德的社会学法学
　美国社会法学创始人和主要代表人物，1946年任国民党政府司法行政部、教育部顾问。《社会学法学的范围和目的》《法律哲学导论》《美国刑法》《法制史解释》它用资产阶级社会学的观点、方法研究法律现象，所以称为社会学法学。《法理学》
　一、社会学法学的基本纲领　社会学法学的核心是强调法律的社会作用和效果。与其他法学派的区别：
　第一社会法学注重的是法律在社会中的作用而不是它的抽象内容。
　第二法律是一项社会制度，既是理性发展了的经验，又是由经验证明了的理性。通过人的智慧和努力，法律是可以改善的。
　第三强调法律所要促进的社会目的。
　第四社会法学从社会作用来看待法律制度，法律学说和法律规则，认为法律规则的形式只是手段，应当研究如何使法律形式适合当时当地法律秩序的问题。
　第五社会法学家哲学观点是多种多样，适合各种中不同的形而上学的出发点。
　二、法律的社会工程　法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。主张有用既是真理。成功证明手段合理。
　三、通过法律的社会控制　人具有双重本性一方面相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性。对人类内在本性的控制就是社会控制，主要由三种手段：法律、道德和宗教。
　四、利益分类和法律的价值准则　　个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。三大类11种利益。他主张法律价值准则是：是大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。
　五、生活中的法律与法官立法　法律是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实适的、高度专门形式的社会控制。
　他主张把经验是为法律的渊源，主张司法立法化，扩大法院和法官的立法权。
　六、法律的历史发展及其特点　第一原始法阶段　防止无限制的血亲复仇手段是和解。第二严格法阶段。法律和其他社会秩序分开，维护一般安全。第三衡平法和自然法阶段符合善良道德，手段是对义务的履行。第四，法律的成熟阶段。保障平等和安全，他以财产和契约作为基本思想，主要手段是维护个人权利。第五，法律的社会化阶段。从个人利益转向社会利益，以最少的阻碍和消费来尽可能到满足人们的要求。以上阶段之后是世界法阶段，一种新的万民法。
　七、预防刑法理论
　论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。他认为认定犯罪不仅不需要有客观行为，甚至连主观条件也可以不考虑，司法机关就可以借口潜在违法，随意对各种社会危险分子判处刑罚。
　第四节　美国现实主义法学
　代表人物有卢维林、弗兰克、奥利芬特、库客、穆尔。
　一、否定法律的稳定性　法律在很大程度上曾经是现在是将来永远是含混地和有变化的。法律之所以说是不确定的，第一人类关系本身是变化莫测，第二现在的时代是一个以往变化更加激烈和频繁的时代。人不是为法律而创造的，而法律是由人，并为了人才创造的。
　二、法律的定义　用法官的判决解说法律。大概的法律，即对一个未来的判决的预测。
　三、审判过程　他认为法官的判断不是先从前提开始而达到结论的。而是先形成一个模糊的结论。然后从这个结论出发，试图找到证实这个结论的前提。如果他找不到适当的论据把结论和他认为可接受的并连接起来的话，他就会放弃这个结论。另想一个结论。
　四、法律改革　反对美国初审法院中的陪审制和对抗制。发挥法官的积极作用，使用专门的陪审员，利用实习式教学法使法律教学与法庭和法律部门现实密切结合。
　五、法学的研究方法　强调法律事实与价值的区分，其目的就是要对法律进行客观地描述。把当时在自然科学生物领域的一些科学方法引入法学，这是现实主义法学的特点。他们首倡判例教学法。
　第五节　斯堪的纳维亚现实主义法学
　本质上属于社会法学的一个分支。瑞典乌普萨拉大学法哲学教授哈盖尔奥斯特列姆创始的。厌恶形而上学的，纯理论的思想观点。把法理学研究集中在法律与现行社会的关系上。美国强调司法行为问题，他们则注重详尽的讨论比较抽象的问题。
　一、法律的本质　他们倾向于把法律看成是事实的组合体。而不是规范和命令的组合体，也不是纯粹理性的组合体。罗斯《向实在主义法理学前进》批判了关于法的抽象—规范主义的定义。他们将暴力的使用看成是法律概念的构成要素。他们否认法律在任何意义上都是有约束力的观点，认为只有对全体人民和执法者施加一种心理学上的影响，才能使法律具有约束力。不愉快的后果容易出现在非法行为所产生的情形中。法律秩序和暴力统治是没有区别的。
　二、对分析法学的攻击　对分析法学所持有的传统概念特别是权力和义务概念的攻击，尤为尖锐。由哈盖斯特列姆发起的，在他看来离开补救方法谈权力是没有意义，义务概念重述感情性的东西，既不科学也不具有逻辑上的意义。伦徳斯徳特认为非法、罪过、责任感等，这些概念只是在人的主观良心中起作用，而不能有客观实在意义。
　三、对正义方法的攻击　他们对自然法学强烈反对，主张从法学领域取消价值判断。法学不能去研究法律应该是什么，而要研究法律是怎样的。法律不是以正义为基础，而是由社会集团的压力和不可避免的社会需要产生的。正义感并不能指导法律，相反，正义感则是由法律指导的。价值虚无主义观点。