自考00265《西方法律思想史》第二章复习笔记（上海自考）

第二章　古罗马的法律思想
第一节　波里比阿法律思想
罗马第一个法律思想家，他是希腊人。《罗马史》他的三点结论：第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。执政官——君主，元老院—贵族，平民会议—民主势力。
第二节　西塞罗的法律思想
他把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的主要代表人物。《论共和国》《官吏篇》《法律篇》
一、理性、法和正义的关系
西塞罗伊自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法，所以我们认为人和上帝共同具有法。
二、法的定义　自然法既不能废除，也不能取消。自然是衡量一切的标准，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。凡是正当的和真正的法律都是永恒的，而且不与成文法相始终。现行法和正义相矛盾的话，这种法律就不是真正的法律。实际上是指代表奴隶主阶级利益的法律。
三、法律同执政官同政体的关系　国家是一个道德的集体，也既‘人民的事业。’第一西塞罗把国家和法律认为是人民的共同财富。人民的幸福是至高无上的法律。第二，执政官必须依靠法律来办事，所以执政官使法律的产物，执政官乃是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官。第三，国家制定的法律和国家要永远服从上帝的法律，道德或自然法，这种法律超越人的选择和人定的制度，它是更高一级的正义统治。国家使用暴力，只有在它来实现公平和正义的原则是才是正当的。西塞罗的人民，把大多数的奴隶排除在外。
四、权力的均衡原则　对资产阶级的分权理论形成和对美国宪法所规定的制恒原则的实施影响很大。
第一，相信混合政体形式的优越性。
第二，是国家政体的历史循环论。
五、罪行相应原则　西塞罗提出罪行相应的原则和公开审判的原则。
第三节　塞涅卡的法律思想
他认为自然法是永恒的，主张把人分成不同的等级。追溯过去的黄金时代，带有原始宗教的浓厚色彩，一方面强调人类本身性固有的罪恶。一方面又带有人道主义倾向。保护妇女儿童，扶助苦难人。认为法律与政府都是上帝引导人类生活这种概念中具有一种浓厚的宗教色彩和含义。十分强调是医治罪恶的重要手段。
第四节　罗马五大法学家与罗马法
一、从习惯法的成文法时期　12铜表法的颁布，打破了奴隶主贵族对法律的垄断。
二、从市民法到万民法时期　由属人主义走向属地主义。属人法由某人的部落、宗教团体和适用于一定等级中的法以及其他因素决定的、适用于该人及其交易上的法，称为属人法。属地法的原则既看当事人属于哪个国家、居住地和的其交易发生于何地。罗马帝国时期属地原则是法律的基础。
三、罗马法学家的活动时期　盖尤斯—《法学阶梯》；保罗；乌尔比安；帕比尼安；莫徳斯蒂努斯。他们的任务是：帮助罗马帝国立法，他负责解释法律，答复法律上的疑难问题、编纂合法证书、指导诉讼活动。
四、法典编纂时期　《查士丁尼民法大全》由《法学阶梯》《法学汇编》《法典》和《新律》构成。
五、罗马法体系形成时期　罗马法的体系分为公法和私法两大部份，这是罗马法学家乌尔比安首创。公法是保护整个国家和社会利益的有关法律。私法则是保护一切私法利益的法律。形成了市民法、万民法和自然法三部分，后来把最高裁判官法也作为法律体系的组成部分。在罗马法学家那里，法律规范与道德规范是不与区分的。
从哲学观点看：第一，法理的公正和正义为概念，公正和正义是人人有份的。第二，公正和正义来源于自然法，而非基于功利原则。第三，国家立法机关随时可以变化，但立法的最后根据则以人民为依归。